PASCUAL SUAÑA, ÓLIVER
ABREVIATURAS 15
INTRODUCCIÓN 19
PARTE PRIMERA
Capítulo 1
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. TOMA DE POSTURA SUSTANTIVA Y SU RELEVANCIA PROCESAL
1. Planteamiento 25
2. Sistemas de imputación de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Heterorresponsabilidad o autorresponsabilidad 30
2.1. Heterorresponsabilidad 30
2.2. Autorresponsabilidad 34
3. Teoría jurídica del delito y el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas en España: el defecto organizativo como elemento del injusto 36
3.1. Introducción 36
3.2. La acción de las personas jurídicas 37
3.3. El injusto objetivo de las personas jurídicas 38
3.4. El injusto subjetivo de las personas jurídicas 41
3.5. Culpabilidad de las personas jurídicas 42
4. Presupuestos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y su relación con los hechos objeto del proceso 45
4.1. Introducción 45
4.2. Hechos de referencia o delito base. La doble vía de imputación del artículo 31 bis CP 46
4.2.1. Elementos comunes de ambas vías de imputación 47
4.2.2. Primera vía. Delitos cometidos por personas físicas con capacidad de decisión, organización y control en la persona jurídica 49
4.2.3. Segunda vía. Delito cometido por subordinados 51
4.3. Hechos internos de la persona jurídica 54
4.3.1. Hechos relativos al defecto organizativo 54
4.3.2. Hechos relativos a las causas de exoneración de la responsabilidad penal (artículo 31 bis. 2 y 4 CP). Especial referencia a los modelos de prevención penal 57
4.3.3. Hechos relativos a las causas de atenuación de la responsabilidad penal (párrafo segundo de la condición 4ª del aptdo. 2 del artículo 31 bis CP, y artículo 31 quater del CP) 68
4.3.4. Hechos determinantes de la pena 75
4.4. Hechos propios de la persona física 77
5. Consecuencias defensivas del objeto del proceso en el enjuiciamiento de las personas jurídicas 78
Capítulo 2
DEFENSA MATERIAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
1. Planteamiento 81
2. Defensa material 83
3. El plan de cumplimiento normativo penal 86
3.1. Idoneidad y eficacia del modelo de prevención penal 86
3.2. Adopción y ejecución por los representantes legales. Liderazgo y compromiso 88
3.3. Política de compliance penal 91
3.4. El código de conducta 92
3.5. Modelo de prevención penal (elementos imprescindibles) 95
3.5.1. Parte general 96
3.5.2. Parte especial 103
4. Canal de denuncias e investigaciones internas 105
4.1. Introducción 105
4.2. Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. Proyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción 108
4.2.1. Directiva Whistleblower 108
4.2.2. Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción 112
4.3. Objetivos del canal de denuncias 121
4.4. La gestión del canal de denuncias: interno o externo 122
4.5. El origen de la investigación interna 125
4.5.1. Formulación de una denuncia 125
4.5.2. Auditorías internas 135
4.6. Investigaciones internas 136
4.6.1. Derechos del denunciado 136
4.6.1. Fases de la investigación 148
5. Imputación de la persona jurídica. El representante especialmente designado 155
5.1. Introducción 155
5.2. Génesis del derecho de defensa de las personas jurídicas: la imputación 155
5.2.1. Concepto de imputación 155
5.2.2. Contenido de la imputación 158
5.2.3. El momento de la imputación 163
5.3. Autonomía o simultaneidad de la imputación respecto a la persona física 165
5.4. Traslado de la imputación y designación del representante especial 168
5.4.1. Primera comparecencia de la persona jurídica imputada. Artículo 119 LECrim 168
5.4.2. Facultad de designar al representante especial 170
5.4.3. El sujeto apto para ser representante especialmente designado 174
5.4.4. Las funciones del representante especialmente designado 179
5.4.5. Situaciones de conflicto de interés 180
5.5. Ausencia de la persona jurídica en el proceso. 182
5.5.1. Introducción 182
5.5.2. Contumacia de la persona jurídica 184
5.5.3. Rebeldía de la persona jurídica 185
6. La declaración de la persona jurídica como investigada o acusada 187
6.1. Declaración en instrucción 187
6.2. Interrogatorio de la persona jurídica acusada 195
7. Conformidad de la persona jurídica 200
7.1. Breve caracterización 200
7.2. Poder especial del representante designado 205
7.3. Control judicial de la conformidad 206
7.4. Independencia de la conformidad de la persona jurídica respecto a las personas físicas 207
7.5. No vinculación de la conformidad de la persona jurídica respecto a los juicios posteriores 208
8. Derecho a la última palabra 208
Capítulo 3
DEFENSA TÉCNICA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. ESTUDIO SOBRE EL PAPEL DEL ABOGADO COMO COMPLIANCE OFFICER
1. Planteamiento 213
2. Defensa técnica 214
3. El compliance officer 216
3.1. Definición y funciones 216
3.2. Cualidades esenciales del compliance officer 220
3.2.1. Autonomía 220
3.2.2. Independencia 221
3.3. Asignación de las funciones de supervisión del modelo de prevención penal 222
3.3.1. Órgano con poderes de iniciativa y control 222
3.3.2. Órgano encargado legalmente de supervisar la eficacia de los controles internos 224
3.3.3. Órgano de administración 224
3.4. Formación exigible al compliance officer 225
3.5. El órgano de compliance ideal: órgano interno de la persona jurídica + abogado externo 227
3.6. Responsabilidad penal del compliance officer y sus consecuencias para la persona jurídica 230
3.6.1. Punto de partida: la relevancia del grado de delegación de funciones correctivas y ejecutivas recibidas por el oficial de cumplimiento 230
3.6.2. El compliance officer omite los controles fijados en relación con un delito, que podrían haberlo evitado 232
3.6.3. El compliance officer negligente que no revisa o implanta un control diseñado para evitar el ilícito 233
3.6.4. El compliance officer ocultador del ilícito 234
3.6.5. Responsabilidad del compliance officer por el incorrecto diseño del modelo de prevención penal 235
4. El secreto profesional 236
4.1. Definición y fundamento 236
4.2. Regulación 238
4.3. Tendencia legislativa a la limitación del secreto profesional 241
4.4. Contenido del secreto profesional 245
4.5. Personas jurídicas y secreto profesional 247
4.5.1. Sujetos amparados por el secreto profesional de las personas jurídicas 247
4.5.2. Confidencialidad abogado-cliente: momento de inicio y aplicabilidad a los abogados internos 249
5. Conflictos de interés en la defensa técnica de la persona jurídica y el autor individual 256
Capítulo 4
EL DERECHO A NO INCRIMINARSE DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
1. Planteamiento 261
2. Definición y fundamento 262
3. Regulación por el ordenamiento español 265
3.1. Reconocimiento constitucional como derecho fundamental 265
3.2. Derecho a no incriminarse según la LECrim 266
4. Derecho a no incriminarse según la normativa y jurisprudencia supranacional 268
4.1. Derecho a no incriminarse según el TEDH 268
4.1.1. Punto de partida. Reconocimiento implícito en el CEDH; concepto autónomo de acusación en materia penal; y el balancing test 268
4.1.2. Prohibición de coacciones dirigidas el sujeto pasivo del proceso para la obtención de pruebas autoincriminatorias 273
4.1.3. Exclusión del ámbito de protección del derecho del material que exista con independencia de la voluntad del investigado 275
4.1.4. Prohibición de extraer consecuencias negativas del silencio del acusado. La excepción de la explicación razonable 280
4.2. Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de marzo de 2016 por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio 282
4.3. Derecho a no incriminarse según el TJUE 286
5. Derecho a no incriminarse según el TC 288
5.1. El TC y la aportación de documentos: diferencia entre aportar prueba y soportar prueba 288
5.2. Extracción de consecuencias negativas del silencio. El test de la explicación 291
6. Derecho a no incriminarse según el TS 293
6.1. Extracción de consecuencias negativas del silencio. Asunción del test de la explicación 293
6.2. Aportación de documentos con contenido directamente incriminatorio 295
7. Derecho a no incriminarse y personas jurídicas 296
7.1. Reconocimiento legislativo y dudas doctrinales sobre su alcance 296
7.2. Extensión subjetiva del derecho a no incriminarse de las personas jurídicas 300
7.3. Ámbito objetivo del derecho a no incriminarse de las personas jurídicas. Especial referencia a su aplicabilidad a los elementos del modelo de prevención penal 303
Capítulo 5
PRUEBA EN LOS PROCESOS PENALES FRENTE A PERSONAS JURÍDICAS
1. Planteamiento 309
2. Derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes para su defensa (artículo 24.2 CE) 310
2.1. Naturaleza jurídica y definición 310
2.2. Contenido del Derecho 312
3. Derecho a la presunción de inocencia 315
3.1. Naturaleza jurídica 315
3.2. Definición y fundamento 321
3.3. Contenido de la presunción de inocencia 323
3.4. Derecho a la presunción de inocencia y personas jurídicas 325
4. Carga de la prueba de los modelos de prevención penal, y del resto de elementos de los aptdos. 2 y 4 del artículo 31 bis CP 327
5. Pruebas en los procesos penales frente a las personas jurídicas 335
5.1. Introducción 335
5.2. Declaración de los acusados en el juicio oral 336
5.3. Prueba testifical 338
5.4. Informe pericial 340
5.5. Prueba documental 340
PARTE SEGUNDA
Capítulo 6
EL INFORME PERICIAL EN EL PROCESO PENAL
1. Planteamiento 345
2. Concepto y función del informe pericial 347
3. Naturaleza jurídica del informe pericial 351
3.1. Posibles orígenes de la discusión doctrinal 351
3.2. Pericial como medio de prueba 353
3.3. Pericial como auxilio del Juzgador 355
3.4. Pericial como auxilio judicial y medio de prueba 358
4. El perito 359
4.1. La capacidad del perito 359
4.2. La imparcialidad del perito 362
5. El informe pericial. Contenido 366
6. Pericial, y su distinción de otras figuras afines 373
6.1. El testigo-perito 373
6.2. Pericial y documental 375
7. Periciales jurídicas 376
7.1. Estado de la cuestión 376
7.2. Justificación del cambio de paradigma 378
7.2.1. Evolución del hecho jurídico 378
7.2.2. Expansión del Derecho Penal 381
7.3. Admisibilidad de periciales jurídicas 387
7.4. Periciales de compliance 391
7.5. Alternativa a las periciales jurídicas. Cuestiones prejudiciales devolutivas 394
Capítulo 7
EVALUACIÓN PROCESAL DE LOS MODELOS DE PREVENCIÓN PENAL. LA POSIBLE INTERVENCIÓN DE LOS INFORMES PERICIALES DE COMPLIANCE
1. Planteamiento 405
2. Dificultades de persecución penal en la delincuencia empresarial: la importancia de las periciales 406
3. Guía para la evaluación procesal de los modelos de prevención penal 414
3.1. Introducción. Principales textos de referencia 414
3.2. Fase 1. Diseño del modelo de prevención penal 421
3.2.1. Participación del órgano de administración en el diseño 422
3.2.2. Previsibilidad del ilícito objeto de enjuiciamiento 425
3.2.3. Procesos y procedimientos para el tratamiento de los riesgos penales detectados 427
3.2.4. Controles establecidos, y su eficacia ex ante 428
3.2.5. Diligencia debida 435
3.2.6. Fusiones y adquisiciones 441
3.2.7. Canal de denuncias 442
3.3. Fase 2. Implantación efectiva del modelo de prevención penal. Dotación de recursos suficientes 443
3.3.1. Compromiso de la alta dirección 444
3.3.2. Recursos 445
3.3.3. Autonomía e independencia del compliance officer 446
3.3.4. Formación y comunicaciones 448
3.3.5. Integración operativa 451
3.4. Fase 3. Eficacia práctica del modelo de prevención penal 451
3.4.1. Eficacia en relación con otros incumplimientos distintos al enjuiciado 452
3.4.2. Eficacia en relación con el hecho enjuiciado 455
Capítulo 8
INFORMES PERICIALES DE COMPLIANCE
1. Planteamiento 459
2. La NORMA UNE 19601 y su certificación 460
2.1. Origen de la NORMA UNE 19601 460
2.2. NORMA UNE 19601. Una visión panorámica 461
2.2.1. Introducción 461
2.2.2. Contexto de la organización (Capítulo 4) 462
2.2.3. Liderazgo (Capítulo 5) 464
2.2.4. Planificación (Capítulo 6) 465
2.2.5. Elementos de apoyo (Capítulo 7) 466
2.2.6. Operación (Capítulo 8) 468
2.2.7. Evaluación del desempeño (Capítulo 9) 469
2.2.8. Mejora (Capítulo 10) 471
2.3. Requisitos de las entidades certificadoras 471
2.3.1. Introducción. La NORMA UNE 165019 472
2.3.2. Imparcialidad de las empresas certificadoras 472
2.3.3. Conocimientos exigidos a los miembros de la empresa certificadora 474
2.4. Naturaleza jurídica de la certificación 476
2.5. Eficacia de la certificación de los modelos de prevención penal conforme a la NORMA UNE 19601 477
3. Perito como auxilio judicial estable. Relevancia en los procesos frente a las personas jurídicas 481
4. Periciales corporativas 485
4.1. Introducción 485
4.2. Propuestas análogas 486
4.2.1. El modelo italiano 486
4.2.2. Stakeholder democracy 489
4.3. Regulación y caracterización de las periciales corporativas 490
4.4. Tipología de las academias, instituciones y corporaciones 494
4.5. Aplicación jurisprudencial 496
4.5.1. Jurisdicción civil 496
4.5.2. Jurisdicción Contencioso-Administrativa 497
4.5.3. Jurisdicción Penal 498
4.6. Pericial corporativa en los procesos penales frente a las personas jurídicas 499
A MODO DE CONCLUSIÓN 505
BIBLIOGRAFÍA 517
JURISPRUDENCIA 543
La derogación del aforismo societas delinquere non potest ha provocado la reformulación de instituciones penales y procesales que parecían inamovibles.
En el ámbito procesal, el enjuiciamiento de los entes colectivos genera nuevas incógnitas, hasta la fecha ajenas al ejercicio del ius puniendi: sobresale, principalmente, la necesaria acreditación, por las acusaciones, de la concurrencia del defecto organizativo (el delito corporativo) y, a modo de eximente de culpabilidad, le corresponde a la persona jurídica (affirmative defense), atestiguar
la idoneidad y efi cacia del modelo de prevención penal instaurado en su seno.
Constatado lo anterior, este estudio, desde una perspectiva eminentemente práctica, se divide en dos partes:
En la primera se tratan las especiales opciones defensivas que asisten a las personas jurídicas. La aprobación e implantación del modelo de compliance penal y, dentro de este, los canales de denuncias (concreciones de la autodefensa corporativa) permitirán a la persona jurídica construir su mejor versión de los hechos para el proceso penal. También la defensa técnica de las personas
jurídicas difiere en buena medida de la relativa a las personas físicas.
La necesaria existencia de un órgano interno (compliance officer) dedicado al cumplimiento normativo penal de la organización, facilita que la persona jurídica desarrolle su objeto social como si la comisión de un ilícito en su seno fuera solo cuestión de tiempo.
Para la evaluación procesal de los criminal compliance program, dada su complejidad intrínseca ?están compuestos, en parte, de elementos extraterrestres al derecho penal? tendrán una importancia procesal indudable las conocidas como periciales de compliance (certificación del modelo de prevención penal, conforme a la NORMA UNE 19601; periciales estables, acordadas en el seno del
proceso penal incoado; y las periciales corporativas, en relación con los delitos vinculados con bienes jurídicos perfilados en entornos regulatorios complejos): a ellas se dedica la segunda parte de la monografía.
