EL DELITO DE DESOBEDIENCIA POR ENRIQUECIMIENTO INJUSTIFICADO DE AUTORIDADES

Abreviaturas 19
Prólogo 21
Agradecimientos 25
Introducción 27
Capítulo I
LA FIGURA DEL ENRIQUECIMIENTO
ILÍCITO EN LA NORMATIVA
INTERNACIONAL
1. PLANTEAMIENTO GENERAL 31
2. CONVENCIÓN DE NACIONES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCIÓN 32
2.1. Introducción 32
2.2. El delito de enriquecimiento ilícito en la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción 33
2.2.1. Estudio de la figura 33
2.2.1.1. Incremento significativo del patrimonio de un funcionario respecto de sus ingresos legítimos 34
2.2.1.2. No justificación del patrimonio 35
2.2.1.3. Aspecto subjetivo 35
2.2.1.4. Cláusula de salvaguarda 36
2.2.2. Implementación 37
3. CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN 40
3.1. Introducción 40
3.2. El delito de enriquecimiento ilícito en la Convención Interamericana contra la Corrupción 42
3.2.1. Estudio de la figura 42
3.2.1.1. Incremento patrimonial de un funcionario con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos 42
3.2.1.2. No justificación de los bienes por parte del funcionario 45
3.2.1.3. Durante el ejercicio de sus funciones 46
3.2.1.4. Cláusula de salvaguarda 46
3.2.2. Implementación 46
4. CONVENCIÓN DE LA UNIÓN AFRICANA PARA PREVENIR Y COMBATIR LA CORRUPCIÓN 53
4.1. Introducción 53
4.2. El delito de enriquecimiento ilícito en la Convención de la Unión Africana para prevenir y combatir la Corrupción 54
5. UNIÓN EUROPEA 55
5.1. Introducción 55
5.2. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo: “Productos de la delincuencia organizada. Garantizar que «el delito no resulte provechoso»” 56
5.3. Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la lucha contra la CorrupcioÌ?n 59
Capítulo II
LOS MODELOS DE TRATAMIENTO
DEL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN EL DERECHO COMPARADO
1. PLANTEAMIENTO GENERAL 61
2. ARGENTINA: EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO 63
2.1. Introducción 63
2.2. El delito de enriquecimiento ilícito del artículo 268 (2) Código Penal argentino 63
3. COLOMBIA: EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO 69
3.1. Introducción 69
3.2. Los delitos de enriquecimiento ilícito: artículos 412 y 327 Código Penal colombiano 70
3.2.1. El delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios 70
3.2.2. El delito de enriquecimiento ilícito entre particulares 73
3.3. Declaración de exequibilidad 76
3.4. Excurso: la extinción de dominio 77
4. FRANCIA: EL DELITO DE POSESIÓN INJUSTIFICADA DE RECURSOS 85
4.1. Introducción 85
4.2. El delito de posesión de bienes injustificados del artículo 321.6 Código Penal francés 85
4.3. Cuestiones prioritarias de constitucionalidad 88
5. ITALIA: LA INCONSTITUCIONALIDAD DE FIGURAS PENALES AFINES A LA DEL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO 93
5.1. Introducción 93
5.2. El delito de posesión injustificada de bienes de persona investigada o imputada y su declaración de inconstitucionalidad 93
5.3. El delito de posesión injustificada de valores de persona condenada y su declaración de inconstitucionalidad 99
5.4. Cumplimiento del artículo 20 de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción 102
6. PORTUGAL: DOS DECLARACIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD Y EL DELITO DE DESOBEDIENCIA CUALIFICADA Y OCULTACIÓN INTENCIONAL DE PATRIMONIO 106
6.1. Introducción 106
6.2. El delito de enriquecimiento ilícito y su declaración de inconstitucionalidad 107
6.3. El delito de enriquecimiento injusto y su declaración de inconstitucionalidad 112
6.4. Cumplimiento de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción: el delito de desobediencia cualificada y ocultación intencional de patrimonio 117
7. LITUANIA: EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO INJUSTO 122
7.1. Introducción 122
7.2. El delito de enriquecimiento injusto del artículo 189 (1) Código Penal lituano 122
7.3. Declaración de constitucionalidad 124
8. REINO UNIDO: LAS UNEXPLAINED WEALTH ORDERS 126
8.1. Introducción 126
8.2. Una alternativa al delito de enriquecimiento ilícito: las órdenes de riqueza inexplicable 126
Capítulo III
ESTUDIO PRELIMINAR DE LOS LÍMITES
CONSTITUCIONALES DE LA FIGURA DE DESOBEDIENCIA
DEL ARTÍCULO 438 BIS DEL CÓDIGO PENAL
1. PLANTEAMIENTO GENERAL 133
2. DEL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO AL DELITO DE DESOBEDIENCIA POR ENRIQUECIMIENTO INJUSTIFICADO DE AUTORIDADES 134
2.1. Peticiones de reforma del Código Penal 134
2.2. Del enriquecimiento ilícito al delito de desobediencia por enriquecimiento injustificado de autoridades 140
2.2.1. Introducción 140
2.2.2. Las “dudas” sobre la constitucionalidad de la figura enriquecimiento ilícito 140
2.2.2.1. Consideraciones previas 140
2.2.2.2. Posición de la jurisprudencia española 142
2.2.2.3. Posiciones doctrinales 143
2.2.2.4. Toma de postura: consideraciones sobre el encaje constitucional de una figura del enriquecimiento ilícito 149
2.2.3. El abandono de la figura de sospecha. El tránsito hacia la figura de desobediencia 153
2.2.3.1. Propuestas alternativas 153
2.2.3.2. Del enriquecimiento ilícito a la desobediencia por enriquecimiento injustificado. La diferencia entre “ilícito” y “no justificado” 154
3. UNA APROXIMACIÓN INICIAL A LOS LÍMITES CONSTITUCIONALES DE LA FIGURA DEL ARTÍCULO 438 BIS DEL CÓDIGO PENAL 158
3.1. Introducción 158
3.2. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 160
3.2.1. Planteamiento de la cuestión 160
3.2.2. La justificación patrimonial en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 162
3.2.2.1. La solicitud de información patrimonial y sus límites 162
3.2.2.2. El uso de poderes obligatorios cuando el material tiene existencia con independencia de la voluntad del sujeto 167
3.2.2.3. La coacción “debida” e “indebida”. Especial mención a los deberes legales de carácter limitado 169
3.2.2.4. El valor del silencio 176
3.2.2.5. El artículo 438 bis del Código Penal a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 177
3.2.2.5.1. Premisas básicas 177
3.2.2.5.2. El derecho a no autoincriminarse 178
3.2.2.5.3. El derecho al silencio 185
3.3. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional 188
3.3.1. Planteamiento de la cuestión 188
3.3.2. La justificación patrimonial en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 190
3.3.2.1. La obligación de soportar diligencias de prueba 190
3.3.2.2. La aportación o exhibición de documentos y sus límites 193
3.3.2.3. Las infracciones autónomas ligadas a la obligación de colaborar con la Administración 199
3.3.2.4. El artículo 438 bis del Código Penal a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 203
Capítulo IV
EL TIPO DE ACCIÓN EN EL DELITO
DE DESOBEDIENCIA DEL ARTÍCULO 438 BIS
DEL CÓDIGO PENAL
1. PLANTEAMIENTO GENERAL 211
2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO 212
2.1. El punto de partida: la concepción procedimental del bien jurídico 212
2.2. El bien jurídico protegido en el delito del artículo 438 bis del Código Penal 215
3. FORMULACIÓN TÍPICA 233
3.1. La secuencia típica 233
3.2. Consideraciones preliminares 234
3.3. La obtención de un incremento patrimonial o una cancelación de deudas superior a 250.000 euros: naturaleza jurídica 238
3.4. La cuantía: su cálculo 248
3.5. La negativa abierta 250
3.6. El requerimiento 255
3.7. Casos problemáticos 257
3.7.1. Introducción 257
3.7.2. Caso 1. La justificación del origen ilícito del patrimonio 257
3.7.2.1. Límites constitucionales: la utilización del material obtenido bajo compulsión en un ulterior proceso punitivo 258
3.7.3. Caso 2. La no justificación de patrimonio por causas ajenas a la voluntad de la autoridad 261
3.7.4. Caso 3. La justificación patrimonial por causas ajenas a la voluntad de la autoridad 262
3.7.5. Caso 4. La no justificación del patrimonio lícito porque la autoridad no desea revelar el origen 263
3.7.6. Caso 5. La justificación parcial del origen del patrimonio 264
3.7.7. Caso 6. La autoridad que justifica sus bienes en el proceso penal ulterior 265
4. SUJETO ACTIVO 266
4.1. Planteamiento de la cuestión 266
4.2. Consideraciones previas: el deber de transparencia 266
4.2.1. Conexión típica entre la autoridad y el deber específico 266
4.2.2. Sujetos sometidos al previo y específico deber de transparencia patrimonial 271
4.2.2.1. Introducción 271
4.2.2.2. Altos cargos 272
4.2.2.3. Parlamentarios 278
4.2.2.4. Régimen local 281
4.2.2.5. Convenio de colaboración suscrito por el Consejo General del Poder Judicial y Transparencia Internacional España 282
4.2.2.6. Códigos éticos y obligaciones autoimpuestas 283
4.3. La autoridad como sujeto activo 284
4.3.1. Introducción 284
4.3.2. El concepto de autoridad 285
4.3.3. La exclusión de los funcionarios 289
4.3.4. La extensión temporal tras el cese 293
5. ÓRGANO COMPETENTE PARA EL REQUERIMIENTO 295
5.1. Planteamiento de la cuestión 295
5.2. Órganos administrativos 298
5.2.1. Oficinas de fiscalización del patrimonio 298
5.2.2. Administración tributaria 301
5.2.3. Autoridades anticorrupción 304
5.3. Órganos judiciales 306
5.3.1. Competencia legal 306
5.3.2. Límites constitucionales: la imposibilidad de realizar el requerimiento en sede penal. Valoración crítica y propuesta alternativa 311
5.4. Tratamiento jurídico de la ausencia de competencia 320
Capítulo V
CONSECUENCIAS JURÍDICAS,
RELACIONES CONCURSALES Y PROBLEMÁTICA
DEL PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM
1. PLANTEAMIENTO GENERAL 323
2. CONSECUENCIAS JURÍDICAS 324
2.1. Penas 324
2.2. El artículo 438 bis del Código Penal y el alcance del decomiso 326
2.2.1. La aplicabilidad de la consecuencia accesoria del decomiso 326
2.2.1.1. Casos problemáticos. Cuando el presupuesto de la desobediencia del artículo 438 bis del Código Penal coincida con el objeto del decomiso y con el del decomiso ampliado 327
2.2.1.1.1. Introducción 327
2.2.1.1.2. Caso 1. El decomiso directo y la desobediencia del artículo 438 bis del Código Penal 328
2.2.1.1.3. Caso 2. El decomiso ampliado y la desobediencia del artículo 438 bis del Código Penal 330
2.2.1.1.3.1. Excurso: el decomiso como consecuencia de naturaleza penal 332
2.2.1.1.3.2. Límites constitucionales: la instrucción simultánea de un procedimiento de justificación patrimonial y de un procedimiento penal. Los supuestos en los que medien indicios de criminalidad contra el sujeto. Remisión 336
3. RELACIONES CONCURSALES 337
3.1. Planteamiento de la cuestión 337
3.2. Supuestos en los que se excluye la solución concursal 338
3.2.1. Cuando no procede el requerimiento de justificación patrimonial 338
3.2.1.1. Caso 1. Cuando los bienes tienen origen ilícito: atipicidad 339
3.2.1.2. Caso 2. Cuando median indicios racionales de criminalidad por la comisión de un delito lucrativo por parte de la autoridad: límite constitucional 340
3.2.1.3. Caso 3. Cuando el objeto del fraude fiscal pueda coincidir con el de la desobediencia del artículo 438 bis del Código Penal: límite constitucional 343
3.2.2. El delito de desobediencia del artículo 438 bis del Código Penal como “tipo de recogida”: cuando no hay suficientes indicios para condenar por el delito previo generador de bienes 346
3.2.3. ¿El delito de desobediencia del artículo 438 bis del Código Penal como delito fuente del delito de blanqueo de capitales? 347
3.3. La relación de la desobediencia del artículo 438 bis del Código Penal con otras figuras de desobediencia: ¿concurso de normas? 349
3.4. Concurso de delitos y supuestos de acumulación de condenas 352
3.4.1. Introducción 352
3.4.2. El delito de desobediencia y otras figuras delictivas que generan ganancias: las soluciones que se proponen 353
3.4.2.1. Caso 1. Cuando los bienes no tienen justificación, pero no guardan relación con el objeto del proceso, aunque se haya incoado un procedimiento penal contra la autoridad 353
3.4.2.2. Caso 2. Cuando el presupuesto de la desobediencia coincida en parte con el beneficio del delito previo 354
3.4.2.3. Caso 4. Cuando el presupuesto de la desobediencia coincida con el beneficio del delito previo 354
3.4.2.3.1. Planteamiento 354
3.4.2.3.2. Entre el concurso de delitos y el concurso de infracciones: criterios jurisprudenciales 355
3.4.2.3.3. Los actos copenados 359
3.4.2.3.4. La solución que se propone 362
3.4.3. Concurso con el delito de falsedades documentales 365
4. RELACIÓN DEL DELITO DEL ARTÍCULO 438 BIS DEL CÓDIGO PENAL CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO. EL PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM 370
4.1. Planteamiento de la cuestión 370
4.2. Los límites entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador. Especial mención a los límites con el artículo 438 bis del Código Penal 371
4.3. La doctrina constitucional. Las relaciones de sujeción especial 379
4.4. Un ejemplo práctico: las leyes de transparencia patrimonial 384
Conclusiones 389
Bibliografía 411

El trabajo ofrece un análisis del delito de desobediencia por enriquecimiento injustificado de autoridades (artículo 438 bis del Código Penal). Mediante un estudio comparativo internacional y un análisis crítico de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Tribunal Constitucional, la investigación rechaza la interpretación predominante del delito como una figura de sospecha y propone una nueva exégesis que se ajuste a la literalidad del texto y que respete los derechos fundamentales. Analiza, bajo ese filtro, todos los elementos del delito, las consecuencias jurídicas asociadas al mismo, los problemas concursales que pueden plantearse y la relación de esta figura con otras ramas del Derecho.