LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Abreviaturas 17

Introducción 25

Capítulo primero
Aproximación conceptual y contextual a la práctica de la reproducción para otros: la gestación por sustitución en cifras (humanas y económicas) 59
I. CONCEPTUALIZAR ES POLITIZAR: LAS PALABRAS IMPORTAN 59
1. Dificultad para definir una práctica compleja 59
2. Disenso sobre el término a emplear para referirse a la práctica de la reproducción para otros 67
3. ¿Qué es una madre? El papel y el estatus de la mujer como gestante desde la Antigüedad clásica hasta nuestros días 71
3.1. La mujer como habitáculo 71
3.2. La puesta del útero al servicio del Estado o de los intereses de los demás 77
3.3. La función reproductiva como parte de la esencialidad femenina: la presión por ser madre 91
3.4. La insoportable levedad de la maternidad: gestación, vinculación genética y voluntad 95
II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA INDUSTRIA DE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN 101
1. Antecedentes de la inseminación artificial y de la fecundación in vitro como técnicas necesarias para el desarrollo de la industria de la gestación por sustitución 101
2. El despegue de la industria de la gestación por sustitución: los primeros contratos y casos paradigmáticos 107
3. Evocaciones clásicas, míticas y religiosas a la gestación por sustitución como fuente de legitimación de la práctica 113
III. LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN EN EL CORAZÓN DEL CAPITALISMO NEOLIBERAL: CIFRAS QUE HABLAN POR SÍ SOLAS 119

Capítulo segundo
Desmontando mitos en torno a la gestación por sustitución 141
I. TECNOLOGÍAS REPRODUCTIVAS VERSUS GESTACIÓN 141
II. DERECHOS VERSUS DESEOS 148
III. LIBERTAD VERSUS EXPLOTACIÓN: EL MITO DEL LIBRE CONSENTIMIENTO EN EL PATRIARCADO DEL CONSENTIMIENTO 166
IV. PAGO POR EL SERVICIO PRESTADO VERSUS PAGO POR EL HIJO/HIJA ENTREGADO 192
V. MATERNIDAD POR SOLIDARIDAD, ALTRUISMO Y GENEROSIDAD VERSUS NECESIDAD ECONÓMICA O DE RECONOCIMIENTO SOCIAL 205
VI. (IMPOSIBLE) ELASTICIDAD DEL VALOR DIGNIDAD 216

Capítulo tercero
Gestación por sustitución, maternidad y nuevas formas de familia en Derecho comparado 237
I. FILIACIÓN BIOLÓGICA, GENÉTICA, INTENCIONAL Y MULTIPARENTALIDAD EN LA SOCIEDAD GLOBAL 237
II. ALGUNOS MODELOS REGULACIONISTAS DE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN 240
1. Heterogeneidad normativa en Derecho comparado: abriendo el camino a la imposición de la aceptación de la gestación por sustitución a través de la admisión de su efecto principal 240
2. Modelos que optan por la prohibición o nulidad del contrato: especial referencia al Derecho español 251
2.1. Sistema español: en busca de la coherencia jurídica perdida 251
2.1.1. ¿Ilegalidad, prohibición o simple nulidad de la gestación por sustitución en España? 251
2.1.2. Aspectos de Derecho internacional privado 268
A. En relación con la filiación: el interés superior del menor como pieza angular a encajar en medio del caos 268
B. Aspectos contractuales, extracontractuales y prestaciones de la Seguridad Social 324
2.2. Sistema francés: de la prohibición absoluta de reconocer las actas de estado civil extranjeras que no reflejan la realidad, al reconocimiento pleno de la resolución judicial extranjera por vía jurisprudencial 335
2.3. Sistema italiano: la elevación de la gestación por sustitución a delito universal 343
3. Algunos modelos permisivos 351
3.1. Modelos de gestación por sustitución comercial 351
3.1.1. Sistema estadounidense: el “Rolls-Royce gestacional” californiano 351
3.1.2. Sistema mexicano: gestación no permitida para extranjeros y un modelo federal por definir 367
3.1.3. Sistema ruso: de la gestación por sustitución comercial ampliamente liberal, a régimen prohibido para extranjeros y varones en solitario 371
3.1.4. Sistema ucraniano: imperio de gestación por sustitución comercial ¿destronado? 379
3.2. Modelos de gestación por sustitución altruista 386
3.2.1. Sistema británico: rigurosidad legal y flexibilidad en su aplicación al caso, con propuestas de cambio liberal 386
3.2.2. Sistema canadiense: gestación altruista implícita con transferencia heterogénea de la paternidad/maternidad a los comitentes tras el parto 402
3.2.3. Sistema cubano: “gestación solidaria” familiar sin límites transfronterizos 415
3.2.4. Sistema griego: altruismo como reclamo para el mercado mundial 419
3.2.5. Sistema indio: de gran industria del útero del mundo, a modelo altruista limitado a nacionales con vínculos familiares con la gestante 429
3.2.6. Sistema irlandés: doble regulación (por resignación) para las gestaciones por sustitución internas e internacionales 438
3.2.7. Sistema portugués: de la nulidad del contrato a la admisión de un modelo altruista supervisado e indicado médicamente 443

Capítulo cuarto
Explorando la gestación por sustitución como modelo de filiación (im)posible en el marco de los derechos humanos 461
I. PAPEL Y DERECHOS DE LA MADRE GESTANTE EN LAS NORMATIVAS DE LOS PAÍSES REGULACIONISTAS: ¿QUÉ DERECHOS? 461
II. ¿QUIÉN PIENSA EN LOS NIÑOS Y NIÑAS NACIDOS POR GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN? 469
1. Los niños y niñas como objeto del contrato: la irresistible irrelevancia práctica de las circunstancias que rodean la celebración del contrato a efectos del establecimiento de la filiación de los menores nacidos por gestación por sustitución 469
2. Riesgos a que se ven expuestos los menores 480
3. Derecho de los niños y niñas a conocer sus orígenes 488
4. Idoneidad de los comitentes 497
5. Nacionalidad y apatridia de los niños y niñas nacidos de gestación por sustitución 504

Capítulo quinto
Cruzando fronteras: hacia la irresistible configuración de un marco internacional homogéneo de la gestación por sustitución a golpe de jurisprudencia normativa y de regulación por resignación 519
I. EL PAPEL DEL TEDH Y DEL TJUE EN LA DELIMITACIÓN DEL DERECHO A LA IDENTIDAD DE LOS MENORES NACIDOS POR GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: LA CONTINUIDAD DE LA IDENTIDAD EN EL ESPACIO COMO ELEMENTO INTEGRANTE DEL DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y SUS LÍMITES 519
1. Contribución del TEDH a la configuración de la identidad como elemento vinculado al derecho a la vida privada y familiar y su incidencia en la continuidad de la filiación derivada de gestación por sustitución llevada a cabo en el extranjero 519
2. Identidad única y libertad de circulación en la UE: extensión y límites del reconocimiento mutuo de la filiación derivada de gestación por sustitución 554
II. QUO VADIS CONFERENCIA DE LA HAYA Y Unión Europea? 592
1. Modelo de regulación de La Haya, paralizado de momento: ¿quid de las gestaciones que se se llevaran a cabo al margen del convenio que se pudiera adoptar? 592
2. Propuesta de Reglamento europeo de filiación: escasa utilidad del modelo propuesto para la gestación por sustitución que se lleve a cabo en los Estados Miembros de la Unión Europea 607

Capítulo sexto
A modo de conclusión 629

Bibliografía 649

Otros recursos 689

Recursos normativos 701

Jurisprudencia 709

El presente libro analiza la práctica de la gestación por sustitución en Derecho internacional privado desde la perspectiva de los derechos humanos, para indagar su compatibilidad o no con los derechos de las mujeres que gestan para otras personas y con los derechos de los niños y niñas nacidos de esta práctica. El trabajo realiza un recorrido histórico del papel reproductor de la mujer desde la Antigüedad clásica hasta nuestros días, así como un análisis de la jurisprudencia del TEDH y la del TJUE que puede ser aplicada a esta materia, a fin de determinar el alcance de la continuidad de la filiación ya establecida, en cuanto elemento integrante de la identidad de la persona y determinante tanto del derecho a la vida privada como de la libertad de circulación en la Unión Europea. Algunas de las principales regulaciones de los países permisivos y prohibicionistas de la gestación por sustitución se analizan para comprobar si superan el control de compatibilidad con los derechos de las personas implicadas en esta práctica. La autora concluye con una interpretación del principio del interés superior del menor aplicado a la gestación por sustitución, abogando por la necesaria separación entre reconocimiento de la filiación y responsabilidad parental como clave para equilibrar la responsabilidad del Estado en la defensa de los derechos de las mujeres y de la infancia.