LECCIONES DE DERECHO PENITENCIARIO 4ª ED

I
En el apartado final del comentario a la tercera edición ya se ponía de manifiesto, tras la aprobación de la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento integro y efectivo de las penas (BOE núm. 156, de 1 de julio), la existencia en trámite parlamentario de una nueva reforma del Código Penal vigente, aprobado por Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre. Reforma de más hondo calado en su ámbito penal sustantivo pero teniendo poca o escasa incidencia en cuanto a las penas privativas de libertad —objeto de conocimiento, estudio e investigación del Derecho Penitenciario— limitándose a la supresión de la desacreditada pena del arresto de fin de semana y su sustitución por la de localización permanente. En efecto tan exigua reforma llevada a cabo en el ámbito penitenciario por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, se traduce en la práctica disponiendo en el art. 35 del CP, que son penas privativas de libertad la prisión, la localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.
Por todo ello, y sin perjuicio de ocuparnos detenidamente en el apartado II de la Lección Octava de nuestro Libro: «La ejecución de las penas privativas de libertad en nuestro ordenamiento jurídico vigente» , comentaremos, a manera de síntesis, la naturaleza y duración que merece cada una de ellas en el texto punitivo tras las reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio. Así, a tenor del artículo y apartados 33.2, 3, 4 y 5, la pena de prisión por su naturaleza y duración tendrá el carácter de pena grave, superior a cinco años; pena menos grave, de tres meses hasta cinco años. La pena de localización permanente tiene la consideración de pena menos grave, de tres meses y un día a seis meses, y pena leve de un día a tres meses, obligando su cumplimiento a permanecer en su domicilio o en lugar determinado por el Juez en sentencia o posteriormente en auto motivado e incluso llegando (art. 37.1 CP) a tener que cumplirse en un centro penitenciario; con lo que nos encontramos, permítasenos la expresión, de «tapadillo» con una variante de la desacreditada y desaparecida legalmente pena de arresto fin de semana La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa se considerará menos grave o leve, según corresponda a la pena que sustituya.
Especial mención merece, a nuestro juicio, en este comentario, la reforma operada en el apartado 2 del artículo 36 CP por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, donde el legislador resalta: «Cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, el Juez o Tribunal podrá ordenar que la clasificación del condenado en tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta». «En cualquier caso, cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años y se trate de los delitos enumerados a continuación (delitos referentes a organizaciones y delitos de terrorismo, delitos cometidos en el seno de una organización o grupos criminal, de los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años y de los delitos relativos a la prostitución cuando la víctima sea menor de trece años), la clasificación del condenado en tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la misma». Esta modificación que se estima conveniente para estos delitos de extrema gravedad, se considera por el contrario in-necesaria como régimen general respectos de todos los delitos sancionados con penas de prisión superiores a cinco años. Por esta razón se elimina el automatismo ahora vigente, introduciendo un mecanismo más flexible que permita a los jueces y tribunales adecuar la responsabilidad criminal a la gravedad del hecho y a la personalidad del delincuente. Así la remodelación del llamado «período de seguridad» garantiza la primordial finalidad constitucional de la pena, la resocialización, sin que por otra parte ello comporte detrimento alguno en la persecución por el Estado de otros fines legítimos de la misma. Es decir el periodo de seguridad en la pena o penas superiores a cinco años, deja de tener carácter imperativo, con las excepciones que se dicen, y se traduce en potestativo para el órgano jurisdiccional sentenciador.
La nueva redacción dada a la previsión contenida en el apartado 2 del artículo 36 CP, nos plantea serias cuestiones en cuanto a la posibilidad de que un penado condenado a una pena de prisión superior a cinco años, pena grave se le pueda clasificar inicialmente en tercer grado de tratamiento o al poco tiempo de haber iniciado el cumplimiento de la misma. Es cierto que ante este supuesto u otro parecido que pueda darse, siempre podrá invocarse la facultad de valoración del Juez de Vigilancia, reconocida en el último párrafo del artículo 36 CP, a efectos de aplicación del régimen general de cumplimiento.
La hipótesis del apartado anterior junto a la expresión utilizada por el legislador «a efectos de aplicación del régimen general de cumplimiento» nos lleva, en aras a una mayor fijación y precisión legal en cuanto al régimen y cumplimiento de la pena de prisión, a que nos veamos precisados a tener que hacer alguna objeción al respecto sobre posibles problemas interpretativos que bien podrían plantearse.
Así mientras razones, entre otras, tratamentales aconsejan orientar las penas privativas de libertad a la reeducación y reinserción social 1, la doctrina científica y el mismo Derecho Penal no dejan de reconocer, al mismo tiempo, el efecto retributivo de las mismas, lo que se traduce a que al condenado se le recluya en un centro penitenciario por un tiempo razonable, mínimamente exigible, en función de la cuantía de la pena. Por ello abogamos, a nuestro entender, a que el legislador, por razones de Política Criminal, ha debido fijar, para el supuesto opcional previsto en el párrafo inicial del apartado 2 del artículo 36 CP, que el órgano jurisdiccional sentenciador, en todo caso, y nunca por razones de seguridad, determine a efectos de clasificación en tercer grado de tratamiento, un mínimo de tiempo cumplido de la pena impuesta, como podría ser la cuarta parte; tiempo exigido por la Ley Penitenciaria para la concesión de los permisos ordinarios de salida 2.
En cuanto a la expresión aplicación del régimen general de cumplimiento, concepto en consonancia con el Derecho Penitenciario, utilizada por el legislador, por primera vez en el ámbito penal y penitenciario, en el último párrafo del artículo 36 CP, entendemos debe ir más allá que su simple mención en el citado precepto, por lo que merece la fijación y aclaración precisa a la luz de la normativa penitenciaria vigente para entender el verdadero significado y alcance de la misma, fundamentalmente en cuanto a la consideración del grado de tratamiento en la que se encuentre el penado en cuestión 3.