EL CONTRATO DE CONFIRMING

Se acerca ya al medio siglo el tiempo transcurrido desde la irrupción en el, por entonces, sosegado panorama del Derecho privado español de una serie diversa de figuras contractuales susceptibles de situarse, grosso modo, en el amplio terreno de la colaboración y financiación empresariales y que, surgidas, por lo común, en la práctica comercial anglosajona, carecían de toda regulación en nuestros Códigos civil y de comercio. Tras una larga etapa de acomodación y de ajuste, encaminada a comprender debidamente el alcance y trascendencia práctica de dichas figuras (leasing, factoring, esencialmente), y tras amplias y significativas controversias dogmáticas, bien puede decirse que, en nuestros días, estos «nuevos contratos» constituyen práctica habitual en la actividad de las empresas y entidades de crédito españolas, siendo objeto de cotidiana consideración por la doctrina, así como por los tribunales. Ese proceso de innovación contractual sigue en nuestros días, dando continuidad, así, una secular tendencia característica del Derecho mercantil, incorporándose otras figuras, como el confirming, cuya denominación, en clave anglosajona, no ha de confundir, sin embargo, sobre su verdadero origen.
Cabe destacar, con todo, una nota común a las figuras mencionadas y que puede llamar la atención del lector no especialmente versado en la materia: a pesar de los muchos años transcurridos desde la introducción de algunos de esos contratos entre nosotros, y con independencia de su reconocida «tipicidad social», ninguno de ellos, ya sea antiguo, ya moderno, ha merecido la atención detenida del legislador, más allá, en algunos casos, de ciertas normas circunstanciales, que no han llegado a conformar un auténtico régimen jurídico. Esta ausencia de suficiente reconocimiento legislativo puede merecer, indudablemente, juicios diversos, si bien no resulta difícil inclinarse por uno de carácter crítico, sobre todo por razones de seguridad jurídica y de equilibrio contractual. A pesar de ello, quizá no convenga cargar las tintas en la censura de la inacción legislativa en lo que atañe a los contratos mencionados. Y es que esa posible crítica encuentra una justificación más consistente si se refiere directamente a la parálisis que afecta a los aspectos básicos de nuestro Derecho de obligaciones y contratos, al margen claro está, de aspectos o realidades concretas de la abundante legislación relativa a la tutela del consumidor y, recientemente, a la contratación electrónica, cuya razón de ser ha de buscarse, sobre todo, en la intensa actividad normativa desplegada por la Unión europea.
El silencio del legislador español resulta, si cabe, más sorprendente en una época caracterizada, como es bien sabido, por la abundancia de proyectos internacionales tendentes a conseguir, a escala europea, un Derecho común de obligaciones y contratos suficientemente actualizado. Esa renovación, del mismo modo, se observa también en nuestro propio territorio, merced, sobre todo, a la elaboración progresiva de un Código civil en Cataluña, algunas de cuyas principales piezas se encuentran ya en vigor. Sin ser este el lugar adecuado para analizar ambos fenómenos, cuya diversa vitalidad puede merecer, del mismo modo, valoraciones igualmente distintas, parece necesaria la revisión urgente del Derecho español en la materia, haciendo posible su modernización sustancial. Esta línea de trabajo, fomentada por algunos de nuestros más destacados autores -entre los que merece la pena recordar ahora la valiosa contribución del profesor Antonio Manuel Morales Moreno-, empieza a ser recorrida, con más pausa que prisa, por ciertas instancias competentes en la reforma de nuestro ordenamiento jurídico. Cabe destacar, en tal sentido, el mayor celo que se está poniendo en la revisión de los aspectos básicos que configuran el Derecho de obligaciones y contratos en el Código de comercio, frente a la considerable lentitud que caracteriza a la reforma de la cuestión en el marco del Código civil. No cabe entrar ahora en si es acertado mantener el doble, y tradicional, tratamiento del Derecho de obligaciones y contratos en ambos códigos, y si no sería más recomendable llevar a cabo una labor unificadora, siguiendo los postulados que, desde antiguo, han propuesto algunos de nuestros más relevantes autores. Tampoco es posible penetrar en las razones últimas por las que el Derecho mercantil se ha convertido hoy en el heraldo, ciertamente no muy veloz, de la indicada reforma legislativa, más allá de la continuidad que con su papel histórico pueda suponer esta posición de vanguardia.
2. Estas reflexiones, escritas a vuelapluma, pueden ser, con todo, pertinentes, a la hora de presentar el interesante libro que ha escrito María Isabel Grimaldos sobre el contrato de confirming, y que viene a engrosar, con su acertado planteamiento general, la escasa bibliografía española al respecto. Siguiendo la línea trazada por nuestra mejor doctrina, y provista de una sólida formación en Derecho privado, la autora se ha enfrentado con un fenómeno de la realidad jurídica, como es la figura en estudio, cuya considerable trascendencia económica reclamaba desde hace tiempo un adecuado tratamiento desde el Derecho. Advertida ya la falta de un régimen normativo suficiente, la Dra. Grimaldos ha procedido de manera inductiva, partiendo de la realidad del tráfico y de los formularios habitualmente empleados en él a fin de insertar los perfiles concretos del confirming en los moldes de una rigurosa construcción jurídica. Como recordaba con frecuencia el profesor Rafael García Villaverde, el jurista que actúa en el marco de un determinado ordenamiento y ha de enfrentarse a una figura o contrato no regulado en él (con independencia de que su causa sea realmente nueva o pueda incluirse en alguna de las ya tipificadas por el legislador) ha de operar con observancia estricta de dicho marco, a fin de poder cubrir con el Derecho dispositivo los huecos o lagunas de la disciplina contractual no contemplados por las partes en el uso de su libertad contractual. Ha de conocer ese jurista, como es obvio, el esquema valorativo general que subyace a la figura analizada, con objeto de evitar, desde luego, un dogmatismo abstracto que impida desarrollar a dicho contrato las utilidades a las que su contenido pueda servir, llevando a cabo, en suma, una tarea de aplicación normativa, un dabo tibi ius, por decirlo al modo característico del Derecho romano.
Con este trasfondo, el lector comprenderá enseguida el modus operandi de la autora en el libro que ahora se publica. Identificadas las funciones a las que sirve la figura del confirming, mediante una acertada reconstrucción tipológica de su característica realidad contractual, al modo que quería Tullio Ascarelli, pasa a continuación Grimaldos a calificar las distintas modalidades del confirming desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, llegando a la fundada conclusión de que se trata, en todos los casos, de una variedad d