GUSTAVO DE LA ORDEN BOSCH
Abstract................................................................................................ 18
Agradecimientos..................................................................................... 19
Abreviaturas.......................................................................................... 23
Prólogo ................................................................................................ 25
CAPÍTULO 1
INTRODUCCIÓN
Justificación de la investigación................................................................ 31
I. La delimitación del análisis al ámbito de la Unión Europea................... 37
II. Preguntas de investigación, hipótesis y objetivos.................................... 38
III. Metodología............................................................................................. 40
IV. Estructura.................................................................................................. 43
CAPÍTULO 2
LA CONSTRUCCIÓN DE LA POLÍTICA COMÚN DE FRONTERAS, INMIGRACIÓN Y ASILO
Introducción: La mutación de las fronteras como herramientas de control....... 49
I. Hacia una política común de fronteras, migración y asilo...................... 53
1. Libertad de circulación para y por el mercado común............... 53
2. El Espacio Schengen y la (re)construcción de las fronteras....... 57
3. La configuración del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia.... 66
4. El constante desequilibrio en el ELSJ: la primacía de la seguridad..................................................................................... 71
II. La crisis de la política común de fronteras, inmigración y asilo......... 75
1. ¿Una crisis de qué y por qué?..................................................... 79
2. Las respuestas a la crisis: contención, inmovilidad y expulsión......................................................................................... 84
2.1. El mecanismo de reubicación............................................ 85
2.2. El sistema de hotspots......................................................... 91
3. A vueltas con las reformas: el Nuevo Pacto Europeo de
Migración y Asilo...................................................................... 100
III. Conclusiones............................................................................................ 110
CAPÍTULO 3
CATEGORÍAS SUBJETIVAS:
DE LOS DERECHOS POR CIUDADANÍA A LA
EXCLUSIÓN POR IRREGULARIZACIÓN
Introducción: ¿Los derechos para quién?.................................................. 117
I. Ciudadanía y alteridad en la Unión Europea........................................... 122
1. La contracara de la ciudadanía europea: la categoría de la
persona nacional de un tercer país........................................ 127
2. El último escalón: la categoría de la persona migrante
irregular..................................................................................... 132
3. La migración irregular como construcción política.................... 136
II. Entre la irregularidad y la protección: los solicitantes de asilo y el
estatuto de refugiado............................................................................... 139
1. Las limitaciones de la protección internacional en la Convención
sobre el Estatuto de los Refugiados............................. 141
2. Sin vías de acceso: las condiciones de entrada a la UE y su
(in)aplicación a los solicitantes de asilo................................... 148
III. Conclusiones............................................................................................ 153
CAPÍTULO 4
LAS RESPUESTAS A LA MIGRACIÓN COMO
AMENAZA A LA SEGURIDAD:
CONTROL MIGRATORIO HACIA FUERA,
PODER PENAL HACIA DENTRO
Introducción: Securitización, externalización y criminalización como procesos
en cascada....................................................................................... 163
I. La securitización de las migraciones......................................................... 166
1. Las teorías sobre securitización..................................................... 169
2. La securitización de los movimientos migratorios....................... 172
3. La securitización de las migraciones en la Unión Europea......... 175
II. La externalización de las fronteras y la dimensión externa de las
políticas de migración y asilo.................................................................. 179
1. Las fronteras como espacios cortafuegos entre los derechos
y las obligaciones de protección................................................ 181
2. La externalización de las fronteras y el control migratorio
de la UE....................................................................................... 185
III. El poder penal como herramienta de control: la criminalización
de la migración......................................................................................... 189
1. Aproximaciones al proceso de criminalización de la migración... 193
1.1. Las teorías sobre crimmigration: la fusión entre el
Derecho de migración y el Derecho penal................... 194
1.2. La criminalización en un sentido amplio: la asociación
migración-criminalidad más allá de lo legal................. 196
1.3. La criminalización en un sentido restringido: la
ilegalidad como producto del Derecho......................... 199
1.4. La criminalización de la migración en las fronteras
y por fuera del territorio................................................. 202
2. Vigilar sin proteger: La criminalización de (eventuales)
solicitantes de asilo..................................................................... 204
IV. Conclusiones............................................................................................. 208
CAPÍTULO 5
LA EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL MIGRATORIO:
EL DELITO DE AYUDA EN LAS FRONTERAS
Introducción: La puesta del Derecho penal al servicio del control migratorio.....217
I. Las competencias de la Unión Europea sobre control migratorio y
poder penal.............................................................................................. 221
II. El control migratorio en las fronteras: de la securitización a la militarización
y la criminalización............................................................... 227
1. La prevención de la criminalidad transfronteriza para reducir
las llegadas irregulares............................................................... 229
2. Externalización y militarización en las fronteras para gestionar
la crisis........................................................................... 234
III. La trata de personas y el tráfico ilícito de migrantes............................. 241
1. El régimen jurídico de la Organización de las Naciones
Unidas......................................................................................... 242
1.1. La definición de la trata de personas y el tráfico ilícito
de migrantes.................................................................... 245
1.2. Principales diferencias entre la trata de personas y el
tráfico ilícito de migrantes ............................................ 249
1.3. Las medidas de protección a las personas víctimas de
trata y objeto de tráfico................................................... 250
2. El régimen jurídico de la Unión Europea.................................... 253
2.1. El delito de la trata de personas......................................... 254
2.2. El delito de la facilitación de la inmigración irregular..........................................................................
256
2.3. Las conductas tipificadas como facilitación en la UE....... 260
2.4. La cláusula humanitaria...................................................... 262
2.5. Críticas contra el régimen jurídico de la facilitación
de la inmigración irregular............................................ 264
IV. Conclusiones............................................................................................. 268
CAPÍTULO 6
LA DETENCIÓN DE MIGRANTES Y
SOLICITANTES DE ASILO: LA INMOVILIDAD
CON FINES DE CONTROL MIGRATORIO
Introducción: La detención administrativa en la criminalización de la
migración......................................................................................... 277
I. La política de detención de la migración en la UE: tres modelos
legales........................................................................................................ 282
II. La legitimación y los límites a la detención en el Derecho internacional
de derechos humanos y de refugiados ....................................... 288
1. La regulación en el Derecho internacional de derechos
humanos..................................................................................... 291
2. La regulación en el sistema europeo de protección de derechos
humanos......................................................................... 294
III. La detención de solicitantes de asilo...................................................... 298
1. La regulación en la Convención sobre el Estatuto de los
Refugiados.................................................................................. 299
2. La detención de solicitantes de asilo en la Unión Europea........ 302
2.1. La detención durante el procedimiento de asilo.............. 309
2.2. Las condiciones de la detención........................................ 312
2.3. Los supuestos habilitantes de la detención....................... 315
2.4. Las medidas alternativas a la detención............................. 318
3. La detención en el procedimiento del Reglamento de Dublín III.... 319
3.1. El riesgo considerable de fuga como supuesto
habilitante....................................................................... 321
IV. Conclusiones............................................................................................. 324
CAPÍTULO 7
CONCLUSIONES
I. La mutación de las fronteras: el reconocimiento de derechos a cambio
de seguridad............................................................................................. 333
II. La seguridad como condición para la liberalización de las fronteras..................................................................................................
334
III. El control de las fronteras y la migración: entre los últimos bastiones
de soberanía............................................................................................. 335
IV. La problemática superposición de categorías subjetivas: entre la
exclusión del migrante irregular y la protección del refugiado........... 337
V. La política de migración de la UE: reglas mínimas sobre vías regulares
de entrada y un régimen común de prevención y salida forzada de
migrantes irregulares..............................................................................338
VI. La política de asilo de la UE: un sistema de protección bajo lógicas
de control migratorio.............................................................................. 339
VII. La criminalización como resultado de un proceso en cascada........... 340
VIII. La criminalización en el Derecho de la UE desde una aproximación
jurídica material............................................................................... 341
IX. La expansión de la criminalización de la migración irregular hacia
la sociedad civil en la UE......................................................................... 341
X. El recurso a mecanismos tradicionalmente penales para el control
migratorio: la detención de migrantes y solicitantes de asilo como
paradigma................................................................................................ 342
XI. Vigilar y proteger: los solicitantes de asilo como potenciales sujetos
de detención............................................................................................. 343
XII. La normalización de la inmovilidad de migrantes y la expansión
de la detención de solicitantes de asilo en el Espacio Schengen.......... 344
XIII. La criminalización en torno al asilo por asociación con la migración
irregular............................................................................................ 346
XIV. Los aportes de la investigación............................................................. 346
XV. Nuevos caminos y siguientes pasos........................................................ 347
Bibliografía......................................................................................... 349
Ante la tendencia actual de los Estados a recurrir al poder penal como mecanismo de control migratorio, la obra persigue comprender la regulación jurídica del derecho de asilo ante la serie de procesos que gobiernan hoy las migraciones; estos son la securitización,
la externalización y la criminalización. El análisis muestra que tales procesos operan en cascada desde la securitización hasta la criminalización de la migración, y extienden sus efectos por asociación a los solicitantes de asilo que se encuentran en las
fronteras y que recurren a vías irregulares de desplazamiento. La pregunta que se plantea es en qué medida el propio Derecho contribuye a la propagación de la criminalización de la migración irregular hacia el sistema de asilo. La investigación concluye que, en el Derecho de la Unión Europea, la criminalización opera a través de normas tanto penales como administrativas. En el plano jurídico penal (o formal), el delito de facilitación de la migración irregular destaca como una expansión de la criminalización de la migración hacia la sociedad civil, sin ofrecer garantías de acceso al sistema de protección. En el plano jurídico administrativo (o material), se advierte la proliferación de diversas modalidades de detención, que en el marco legal de la Unión Europea se dirigen en su mayoría contra solicitantes de asilo. En suma, la investigación sostiene que los elementos típicos de la criminalización contención, inmovilidad y expulsión permean en el sistema de asilo y configuran una causa adicional de desprotección en las fronteras.
