BEATRIZ JORDÁN DE LA TORRE
Siglas y abreviaturas utilizadas 11
Capítulo I. INTRODUCCIÓN. NORMAS ANTI-ABUSO. FUNCIÓN Y CLASIFICACIÓN 13
1.1. OBJETIVOS 14
1.2. NORMATIVA 15
A) Marco europeo 15
B) Marco nacional 17
C) Concepto de neutralidad 20
1.3. NORMAS ANTIABUSO 20
A) Función 21
B) Clasificación 24
B.1) Normas antiabuso en los Convenios de Doble Imposición 25
B.2) Normas antiabuso en la Unión Europea 29
B.3) Normas antiabuso en la Ley General Tributaria 31
B.4) Normas antiabuso en el Impuesto sobre Sociedades 35
1.4. CONCLUSIONES 36
Capítulo II. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR EL REAL DECRETO-LEY 5/2023 39
2.1. NOVEDADES COMUNES 41
A) Protección de los socios 42
B) Protección de los acreedores 42
2.2. OPERACIONES INTERNAS 42
2.3. OPERACIONES TRANSFRONTERIZAS 43
Capítulo III. MODALIDADES Y TRIBUTACIÓN DE LAS REESTRUCTURACIONES EMPRESARIALES. REQUISITOS PARA UNA CORRECTA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN FEAC 45
3.1. MARCO GENERAL JURÍDICO DE LAS DISTINTAS MODALIDADES DEL RÉGIMEN ESPECIAL 46
A) Fusiones 46
A.1) Fusión por creación de una nueva entidad (Art. 76.1.a) LIS) 47
A.2) Fusión por absorción (Art. 76.1.b) LIS) 48
A.3) Fusión impropia (Art. 76.1.c) LIS) 48
A.4) Fusión inversa 49
A.5) Fusión general o entre hermanas. 50
B) Escisiones 51
B.1) Escisión total. 51
B.2) Escisión parcial 53
B.3) Escisión financiera 54
B.4) Escisiones total o parcial impropia 56
C) Aportaciones no dinerarias 57
D) Canje de valores 60
E) Cambio de domicilio social de una sociedad europea o una sociedad cooperativa europea de un Estado miembro de la Unión Europea 61
3.2. TRIBUTACIÓN DEL RÉGIMEN ESPECIAL. DIFERIMIENTO DEL GRAVAMEN DE RENTAS. 63
A) Tributación en fusiones y escisiones 64
A.1) Entidad transmitente 64
A.2) Entidad adquirente 64
A.3) Socios 65
B) Tributación en aportaciones de activos 66
B.1) Entidad transmitente 66
B.2) Entidad adquirente 67
C) Tributación en canje de valores 67
C.1) Entidad transmitente 67
C.2) Entidad adquirente 68
C.3) Socios 68
D) Tributación en cambio de domicilio 69
E) Subrogación de derechos y obligaciones. 69
3.3. REQUISITOS PARA UNA CORRECTA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN FEAC 71
Capítulo IV. EL CONFLICTIVO CONCEPTO DE RAMA DE ACTIVIDAD 77
Capítulo V. Cláusula antiabuso especial 87
5.1. NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA EUROPEA Y NACIONAL DE LA CLÁUSULA ANTIABUSO 88
A) Cláusula antiabuso en el Derecho europeo 88
B) Cláusula antiabuso en el Derecho español. 91
C) La jurisprudencia europea de la cláusula antiabuso 95
D) La jurisprudencia del Tribunal Supremo de la cláusula antiabuso 103
E) Conclusiones 107
5.2. ELEMENTO FUNDAMENTAL 1: FRAUDE O EVASIÓN FISCAL 108
A) Economía de opción VS Fraude de Ley. 112
B) Planificación fiscal agresiva 117
5.3. ELEMENTO FUNDAMENTAL 2: MOTIVO ECONÓMICO VÁLIDO 118
A) Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea 119
B) Jurisprudencia del Tribunal Supremo 122
B.1) Fusiones 124
B.2) Escisiones 124
B.3) Canje de valores 128
B.4) Aportaciones no dinerarias 130
C) Motivos económicos válidos admitidos por la Dirección General de Tributos 133
D) Conclusiones 138
5.4. ELEMENTO FUNDAMENTAL 3: LA VENTAJA FISCAL COMO OBJETIVO PRINCIPAL DE LA OPERACIÓN 140
A) ¿El diferimiento de la tributación constituye ya de por sí una ventaja fiscal? 140
B) Ejemplo práctico del concepto de ventaja fiscal 142
C) Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 146
D) Conclusiones 148
5.5. MOTIVO ECONÓMICO VÁLIDO VS VENTAJA FISCAL 149
Capítulo VI. ÚLTIMOS PRONUNCIAMIENTOS RELEVANTES: STS DE 16 DE NOVIEMBRE DE 2022. RECURSO 89/2018, STS DE 31 DE MARZO DE 2021. RECURSO 463/2021. RG 6448/2022 y 6452/2022. CONSULTA VINCULANTE DGT V2214-23 153
6.1. SENTENCIA DE 16 DE NOVIEMBRE DE 2022 (RECURSO 89/2018) 153
6.2. SENTENCIA DEL 31 DE MARZO DE 2021 (RECURSO 463/2021) 159
6.3. RESOLUCIÓN DEL TEAC DE 22 DE ABRIL DE 2024 (RG 6448/2022 y 6452/2022) 162
6.4. CONSULTA DE LA DGT V2214-23 DE 27 DE JULIO DE 2023 165
6.5. REFLEXIONES 167
Capítulo VII. LA CUESTIÓN PROCEDIMENTAL DE LA CARGA DE LA PRUEBA 171
7.1. PROPORCIONALIDAD 177
Capítulo VIII. CONTROL Y GESTIÓN DEL RÉGIMEN FEAC POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA 179
8.1. CONSECUENCIAS DE LA INAPLICACIÓN PARCIAL DEL RÉGIMEN 184
8.2. JURISPRUDENCIA DEL TS EN EL RÉGIMEN SANCIONADOR DE LAS REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIALES 186
Capítulo IX. RIESGOS MÁS HABITUALES EN LAS OPERACIONES DE REESTRUCTURACIONES EMPRESARIALES 191
9.1. APORTACIONES NO DINERARIAS DE ACCIONES O PARTICIPACIONES A UNA SOCIEDAD HOLDING 191
A) Situación previa 191
B) Situación ex post 192
9.2. APORTACIONES NO DINERARIAS CON DEUDA VINCULADA A ELEMENTOS PATRIMONIALES 197
A) Sentencia del TS de 1 de octubre de 2021, Sala de lo Contencioso (número de recurso 3844/2019) 198
B) Resolución del TEAC de 16 de diciembre de 2020 (RG 4149/2019) 199
9.3. OPERACIÓN DE FUSIÓN DE ENTIDADES ABSORBIDAS INACTIVAS Y CON BASES IMPONIBLES NEGATIVAS PENDIENTES 199
9.4. ESCISIÓN TOTAL 204
A) Operación de escisión total proporcional 204
B) Operación de escisión total no proporcional (Existencia de rama de actividad) 209
9.5. OPERACIÓN DE FUSIÓN CON LIMITACIÓN A LA COMPENSACIÓN DE BINS 211
Capítulo X. REFLEXIONES FINALES 215
Referencias bibliográficas 221
Legislación y jurisprudencia europea y nacional 223
Jurisprudencia europea 224
Jurisprudencia del Tribunal Supremo 224
En los últimos años se ha observado un incremento de las prácticas abusivas tendentes a reducir o eliminar la carga tributaria y es aquí donde cobra especial relevancia la existencia de las cláusulas antiabuso para tratar de frenarlas. Actualmente, se están realizando en mayor medida, tanto a nivel internacional como nacional, las operaciones de reestructuración, y son en este tipo de operaciones donde también se pretende eludir la carga tributaria. Por ello, se regula una cláusula antiabuso específica de este régimen a nivel europeo en el artículo 15 de la Directiva 2009/133/CE y a nivel nacional en el artículo 89.2 de la LIS. Esta cláusula contiene tres elementos fundamentales: el fraude o evasión fiscal, la ausencia de motivos económicos válidos y la obtención de una ventaja fiscal indebida, los tres son conceptos jurídicos indeterminados, lo que ha provocado problemas en su aplicación e interpretación. Este libro tiene como objetivos el análisis de esta cláusula anti-elusión, los requisitos para su aplicación, la relación con las operaciones de reestructuración y en él se podrán encontrar los diferentes pronunciamientos de los Tribunales en esta materia con el fin de que el lector tenga una visión global a nivel fiscal de estas operaciones y una mejor comprensión de la aplicación de la cláusula específica
