FUENTESECA, MARGARITA
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Durante el trascurso de más de veinte siglos de evolución histórica, la reconstrucción de los conceptos del pignus y de la hypotheca se ha ido complicando cada vez más, sobre todo a partir de que en el siglo XIX las leyes hipotecarias españolas definieron la hipoteca como el derecho real de garantía constituido exclusivamente sobre los bienes inmuebles, concepto que luego fue recogido en el Código civil español.
Una nueva vía para aclarar el significado que tuvieron estas dos instituciones en Derecho romano se puede abrir tomando como punto de partida la originaria unidad de ambas. Su base común es la conventio pignoris, o acuerdo de pignoración, que puede constituirse bien mediante traslado de la posesión de la cosa pignorada al acreedor (con traditio possessionis) o bien por el mero acuerdo (nuda conventione).
La función esencial del derecho real de garantía, invariable desde Roma hasta la actualidad, es asegurarle al acreedor el cobro de la deuda sobre la cosa pignorada, para lo cual es necesario que pueda hacer efectivo su derecho también frente a terceros adquirentes. Esta finalidad se hacía efectiva en Roma mediante el actio Serviana, cuyo ámbito de aplicación fue ampliándose en el sistema procesal romano. La adminsión de la interposición de esta acción tmabién frente al propio deudor con el nombre de actio hypothecaria, dio lugar al nacimiento de la hypotheca, entendida como derecho real de garantía que nace del simple acuerdo entre las partes por el cual queda vinculada una cosa al cumplimiento de una obligación (res obligata) y que es eficaz erga omnes.
