CONTRA EL CREACIONISMO JUDICIAL

NOTA PRELIMINAR
Pedro P. Grández Castro
CONTRA EL CREACIONISMO JUDICIAL
Introducción. Cuatro preguntas
1. ¿Creacionismo o cognitivismo judicial?
1.1. Acuerdos
1.2. Desacuerdos
1.2.1. La incompatibilidad entre interpretación y creación del derecho
1.2.2. La incompatibilidad entre lógica deductiva y argumentación interpretativa
1.2.3. La incompatibilidad entre vínculo formal de los precedentes y la concepción del derecho jurisprudencial como case law
1.3. La jurisdicción como saber-poder. La denominada creatividad: un malentendido epistemológico
2. ¿Ponderación o subsunción?
2.1. Acuerdos
2.2. Desacuerdos
2.2.1. Sobre la naturaleza y el rol de la subsunción
2.2.2. Sobre el significado extensivo de las nociones de “reglas” y “principios”
2.2.3. Sobre el objeto de la ponderación
2.3. Ponderación equitativa simple y ponderación equitativa comparativa
3. ¿Separación o conexión entre derecho y moral?
3.1. Acuerdos
3.2. Desacuerdos
3.2.1. Sobre el fundamento de la moral: ¿objetivismo o autonomía de la moral?
3.2.2. ¿Certezas o dilemas morales?
3.2.3. ¿La moral o las morales? Sobre la teoría de las normas jurídicas
3.3. Las implicaciones antiliberales del objetivismo moral
4. ¿Positivismo o postpositivismo jurídico?
4.1. El fortalecimiento antes que el debilitamiento del positivismo jurídico por el constitucionalismo rígido
4.2. La opción iuspositivista y la primacía de la política en la construcción de la democracia
4.3. Por un constitucionalismo y un garantismo más allá del Estado
REDEFINICIÓN Y DEFENSA DEL POSITIVISMO JURÍDICO
1. Introducción: el positivismo jurídico como el acta de nacimiento de la política moderna
2. Tres etapas de la modernidad jurídica. Tres puntos de vista críticos y proyectuales
2.1. La divergencia deóntica entre justicia y validez

2.2. La divergencia deóntica entre validez y vigor
2.3. La divergencia deóntica entre vigor y efectividad
2.4. Por un positivismo crítico. El papel de una penalística civil: la crítica del derecho penal existente y el proyecto de un derecho penal garantista
ARGUMENTACIÓN INTERPRETATIVA Y ARGUMENTACIÓN EQUITATIVA: CONTRA EL CREACIONISMO JUDICIAL
1. Tipos de argumentación
2. La crisis de la legalidad y la actual expansión de los espacios de discrecionalidad, de argumentación y de poder de la jurisdicción
3. Las concepciones corrientes de la jurisdicción como fuente del nuevo derecho
4. La responsabilidad de la cultura jurídica
5. Argumentación judicial sobre la verdad y argumentación legislativa sobre otros valores
6. Argumentación interpretativa y argumentación equitativa
7. Argumentación equitativa simple y argumentación equitativa ponderada
COMENTARIO A LAS INTERVENCIONES DE MANUEL ATIENZA, JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO Y ALFONSO GARCÍA FIGUEROA
1. Consideraciones sobre las tesis de Manuel Atienza
1.1. La importancia clave de la argumentación y el positivismo jurídico
1.2. Argumentación y lógica
1.3. La identificación ético-cognoscitivista de racionalidad y verdad
1.4. Sobre el creacionismo jurisprudencial
1.5. Sobre la naturaleza de la fuerza vinculante de los precedentes
1.6. Contra la ponderación de los principios
2. Consideraciones sobre las tesis de Alfonso García Figueroa
2.1. Contra el imperialismo argumentativo
2.2. Argumentación y garantismo
2.3. Un falso blanco: la idea de que la argumentación favorece el activismo judicial
2.4. Otro falso blanco: una concepción del positivismo jurídico que no comparto
2.5. Argumentación interpretativa y argumentación equitativa
3. Consideraciones sobre las tesis de Juan Antonio García Amado
3.1. Sobre el origen de la teoría de la argumentación
3.2. Tres tipos de argumentación equitativa
4. Conclusión
PROCEDENCIA DE LOS TRABAJOS QUE SE INCLUYEN EN ESTE VOLUMEN

En los últimos años, el margen de discrecionalidad judicial se ha incrementado producto de la mayor complejidad, indeterminación, lagunas y antinomias presentes en las leyes e incluso en las constituciones. Sin embargo, precisamente es este mayor margen el que nos llama a rechazar la creación de nuevo derecho por parte de los jueces, la cual amenaza la garantía de principios fundamentales, entre ellos, la legalidad y la separación de poderes.

A través de la redefinición y defensa del positivismo jurídico y su carácter científico, Luigi Ferrajoli propone un positivismo crítico que distingue tres elementos clave: la justicia, el vigor y la efectividad del derecho.

Finalmente, el autor responde a los comentarios propuestos por los profesores Manuel Atienza, Alfonso García Figueroa y Juan Antonio García Amado sobre el rol e importancia de la argumentación equitativa en la labor jurisdiccional.