NIETO MARTIN, ADÁN
PARTE I
PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD
§ 1. A modo de introducción: algunos posicionamientos
(y agradecimientos) previos.............................................. 15
§ 2. Por qué es útil y necesario sancionar penalmente a las
personas jurídicas .............................................................. 37
2.1. EL DELITO DE EMPRESA COMO DELITO ESTRUCTURAL ...... 38
2.2. EL COMPROMISO DE LOS SOCIOS Y DIRIGENTES EMPRESARIALES
CON LA PREVENCIÓN DE COMPORTAMIENTOS
DELICTIVOS ...................................................................... 43
2.3. UN DERECHO PENAL MATERIAL Y PROCESAL MÁS SENCILLO,
MENOS COSTOSO Y MENOS LESIVO PARA LOS CIUDADANOS
...................................................................... 48
2.4. UNA PRODUCCIÓN SOCIALMENTE EFICIENTE ................ 52
2.5. EL AUMENTO DEL CORPORATE POWER COMO CONSECUENCIA
DE LA GLOBALIZACIÓN Y DE LA SOCIEDAD DE
RIESGO Y LA RESPUESTA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO:
AUTORREGULACIÓN Y DERECHO REFLEXIVO.................. 55
2.6. UN BREVE PERO NECESARIO EXCURSO: TEORÍAS DE LA
ORGANIZACIÓN Y RESPONSABILIDAD PENAL DE PERSONAS
JURÍDICAS .............................................................. 67
2.7. ESBOZO DE UNA ESTRATEGIA DE LUCHA EN EL DERECHO
PENAL DE LA EMPRESA: AUTORREGULACIÓN COACCIONADA,
GOBIERNO CORPORATIVO Y GATEKEEPER
RESPONSABILITY ............................................................ 81
PARTE II
SISTEMAS DE IMPUTACIÓN
Introducción.................................................................................. 85
§ 3. Responsabilidad vicarial o transferencia de responsabilidad
.................................................................................. 88
3.1. SU IMPLANTACIÓN EN EL DERECHO POSITIVO .............. 88
3.1.1. ¿Qué agente? .............................................. 90
3.1.2. ¿Con qué grado de precisión debe determinarse
quién es el agente y su responsabilidad?.............. 98
3.1.3. Dentro de los fines de la empresa .................... 99
3.1.4. En el interés de la empresa ............................ 101
3.2. VIRTUDES, PROBLEMAS Y DEFECTOS DE LA RESPONSABILIDAD
VICARIAL (EN BUSCA DE UN MODELO PROPIO
1.ª PARTE) ............................................................ 102
3.2.1. ¿Es la vicarious liability un modelo de imputación
inconstitucional? .......................................... 102
a) Corporate power y derechos fundamentales 104
b) Socios indirectamente afectados y principio
de personalidad de las penas .............. 107
c) Principios de non bis in idem y proporcionalidad
(persona física y persona jurídica
sancionadas a la vez) ................................ 110
d) Persona jurídica sancionada y principio de
culpabilidad .............................................. 115
3.2.2. ¿Es la vicarious liability un modelo de imputación
eficaz y teóricamente consistente? ...................... 120
§ 4. Culpabilidad de empresa .................................................. 127
4.1. LOS MODELOS LEGISLATIVOS (CORPORATE MANSLAUGTHER,
CÓDIGO PENAL AUSTRALIANO Y SUIZO) ............ 128
4.2. LAS PROPUESTAS DOCTRINALES (FISSE/BRAITHWAITE,
GÓMEZ-JARA, HEINE, LAMPE) ...................................... 134
4.3. LUCES Y SOMBRAS: A LA BÚSQUEDA DE UN MODELO
PROPIO (2.ª PARTE) ...................................................... 145
4.3.1. El contenido material: la culpabilidad de empresa
como déficit de autoorganización permanente ........ 145
4.3.2. ¿Culpabilidad dolosa e imprudente de empresa? ...... 155
4.3.3. ¿Cuál es exactamente la relación entre la culpabilidad
de la empresa y la del agente?.................... 162
4.3.4. ¿Personas jurídicas inimputables (pequeñas sociedades
y empresas criminales)? ............................ 166
4.3.5. El problema de la taxatividad .......................... 172
4.3.6. Los efectos perversos de la corporate liability...... 175
10 Índice
Índice 11
§ 5. Modelo de determinación de la pena o mixto ............ 177
5.1. DEL MODEL PENAL CODE AL SENTENCING GUIDELINES
FOR ORGANIZATIONAL OFFENDERS ...................... 178
5.2. ITALIA .......................................................................... 194
5.3. LUCES Y SOMBRAS: EN BUSCA DE UN MODELO PROPIO
(3.ª PARTE) .................................................................. 199
5.3.1. ¿Cuál es exactamente la relación entre culpabilidad
de empresa y culpabilidad del agente? (y II) ........ 199
5.3.2. Los efectos perversos de los programas de cumplimiento
[risk shifting, scapegoating, moral
hazard, reverse whistleblowing (RWB), etc.] .... 207
PARTE III
MODELOS DE ORGANIZACIÓN Y SANCIONES
§ 6. Los modelos de organización (compliance programs) ...... 215
6.1. EL ADN DE LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO ........ 218
6.1.1. Responsabilidad social, ética empresarial e intervencionismo
público .......................................... 218
6.1.2. COSO y el desarrollo del control interno .......... 225
6.1.3. ¿Cómo regular la autorregulación? (Responsive
Regulation,Tripartism y Enforced Self-Regulation)
............................................................ 231
6.2. CONTENIDOS DE LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO
O MODELOS DE ORGANIZACIÓN .................................. 240
6.2.1. Un Código de conducta difundido .................... 240
6.2.2. Sistemas de control........................................ 248
6.2.3. Whistleblowers o denunciantes cívicos .............. 254
6.2.4. Institucionalización dentro de la empresa (Ethics
officer)...................................................... 259
§ 7. Las sanciones a imponer .................................................. 263
7.1. LOS FINES ESPECÍFICOS DE LA PENA EN EL DERECHO PENAL
COLECTIVO (MODELO ECONÓMICO, MODELO ESTRUCTURAL
Y RESTORATIVE JUSTICE) ............................ 266
7.2. LAS SANCIONES EN PARTICULAR .................................. 279
7.2.1. Multa........................................................ 279
7.2.2. Probation, curatela y supervisión judicial .......... 286
7.2.3. Sanciones interdicitivas .................................. 299
7.2.4. Publicidad .................................................. 304
7.2.5. Reparación.................................................. 310
7.2.6. Trabajos en beneficio de la comunidad ................ 314
7.2.7. Disolución, cierre definitivo de la empresa y de sus
locales........................................................ 315
7.3. A MODO DE CONCLUSIÓN: LÍNEAS MAESTRAS DE UN
POSIBLE SISTEMA DE SANCIONES CONTRA PERSONAS
JURÍDICAS .................................................................... 317
§ 8. A modo de conclusión: una propuesta legislativa........ 322
Bibliografía .................................................................................. 343
12 Índice
La responsabilidad penal de las personas jurídicas constituye uno de los aspectos más relevantes de la política criminal actual. El poder económico de las corporaciones y su capacidad para lesionar los intereses más básicos de la sociedad exigen como contrapartida que sean sancionadas eficazmente. No es extraño por ello que la responsabilidad colectiva sea uno de los ejes de la política criminal de la UE, y que se exija en la mayor parte de los Convenios internacionales de los últimos años. El legislador español desde 1995 intenta buscar un modelo de responsabilidad penal, con el fin de cumplir con estas obligaciones internacionales. No puede decirse, sin embargo, que hasta el momento haya tenido éxito. Tanto el art. 129 del CP, como el art. 31.2 del CP constituyen rotundos fracasos, como ha puesto de manifiesto su escasa relevancia práctica. Ante esta situación, la obra que ahora tiene en sus manos propone un modelo de responsabilidad penal, que persigue el que las empresas consideren que es parte de la responsabilidad social corporativa cooperar con los poderes públicos con el fin de prevenir y, en su caso, descubrir los hechos delictivos que puedan surgir en el ejercicio de su actividad. Esta propuesta, que se concreta en la necesidad de que las empresas cuenten con Códigos de prevención, resulta cercana a la que contempla el reciente Proyecto de reforma del Código penal (art. 31 bis), que establece una importante atenuación de la pena para aquellas empresas que dispongan con estos fines de un adecuado sistema de regulación interna. La obra dedica un extenso capítulo a determinar las características de estos Códigos de prevención, acercándose a la rica experiencia norteamericana de los compliance programas.
