RODRIGO SANBARTOLOMÉ, FRANCISCO AGUSTÍN
Abreviaturas principales 13
1. Introducción 15
1.1. Enfoque 15
1.2. Situación de partida 16
1.3. Derecho comparado y otros modelos precedentes 23
1.4. Planteamiento 26
2. Sobre el concepto (estricto) de huelga 31
2.1. La huelga desde la perspectiva de la teoría económica 32
2.2. Noción de huelga derivada del estudio historiográfico de su regulación originaria 43
2.3. El derecho de huelga en la Constitución 50
2.4. ¿Qué no es huelga en sentido estricto? 54
2.4.1. Derechos de reunión-manifestación y libertad de expresión: exteriorización de la huelga en los medios y apariencia de normalidad 58
3. Libertad de empresa 63
3.1. Contexto económico competitivo y globalizado 63
3.2. Elementos que integran la libertad de empresa y eventuales limitaciones por la huelga 66
3.3. Manifestaciones excluidas de la libertad empresa 70
3.3.1. Cierre patronal ofensivo 70
3.3.2. Conductas antisindicales, en general, y esquirolaje en sentido estricto: externo (art. 6.5 RDLRT) 73
4. Equilibrio entre los derechos constitucionales 77
4.1. Garantías de los derechos fundamentales como principal implicación de su ubicación privilegiada 77
4.2. Aplicación del principio de proporcionalidad sin que unos derechos puedan rebasar el contenido esencial de otros 79
4.3. Paralelismo entre los efectos de la doctrina de la abusividad de las huelgas de la STC 11/1981 y los potenciales resultados sobre el alcance de la prohibición de esquirolaje 83
5. Propuesta lege ferenda de tratamiento jurídico del esquirolaje 89
5.1. Conductas ilícitas o fraudulentas: sustitución externa al ámbito de la huelga (incluida la preventiva conectada con el inicio de la conflictividad) 92
5.2. Conductas abusivas y/o fraudulentas con relación al tiempo de trabajo 95
5.3. Conductas lícitas 97
5.3.1. Movilidad interna no abusiva 97
5.3.2. La presunción iuris tantum del empleo de los medios tecnológicos disponibles como ejercicio lícito de la libertad de empresa 102
5.3.3. Contratación mercantil externa lícita, con excepciones en el seno de grupos de empresas o estructuras empresariales reticulares (especial vinculación) y salvo prueba del ánimo de represalia contra la huelga 106
6. Análisis del tratamiento jurídico vigente mediante su confrontación con las soluciones propuestas 113
6.1. Valoración crítica de la jurisprudencia y doctrina sobre movilidad interna durante la huelga 114
6.1.1. Análisis de la doctrina del Tribunal Constitucional 114
6.1.2. Desarrollo jurisprudencial por parte del Tribunal Supremo 123
6.1.3. Aportación doctrinal 125
6.1.3.a. Valoración de la STC 66/2002 y su aplicabilidad a la movilidad interna 128
6.2. Comentarios sobre el tratamiento del llamado esquirolaje tecnológico o virtual 130
6.2.1. Síntesis de la evolución jurisprudencial 130
6.2.2. La efectividad de la huelga entendida como repercusión pública 133
6.2.3. Exégesis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo 136
6.2.4. La STC 17/2017, de 2 de febrero 147
6.2.5. ¿Se trata, verdaderamente, de un problema nuevo? 153
6.3. Reflexiones sobre la pluralidad de situaciones (muy distintas cualitativamente) que actualmente reciben tratamiento unitario bajo el denominado esquirolaje comercial u organizativo 163
6.3.1. Recontratación por el comitente o empresario principal 164
6.3.1.a. Supuestos específicos de existencia de vinculaciones especiales, grupos de empresas o empresas red 186
6.3.1.b. Comunicación de la responsabilidad de la empresa comitente (o terceros involucrados) en la lesión del derecho fundamental de huelga de los trabajadores de la contratista a ésta 200
6.3.2. Subcontratación por la empresa contratista en huelga 211
6.3.2.a. Desvío de clientes a otras empresas 215
6.3.2.b. Desvío de la producción a empresas vinculadas 218
7. Régimen sancionador del esquirolaje 223
7.1. Marco normativo 224
7.2. Variantes de esquirolaje subsumibles en el supuesto de hecho tipificado en el art. 8.10 LISOS 228
7.3. La controvertida aplicación del régimen sancionador general a los supuestos del llamado esquirolaje organizativo o comercial 229
7.3.1. La empresa en huelga (en su caso, contratista) subcontrata con otros 230
7.3.2. La empresa principal no está vinculada a la contratista en huelga de ningún modo y recurre a otras contratistas 233
7.3.3. La empresa principal y contratista forman parte de un mismo grupo empresarial, red o mantienen vinculaciones especiales 233
7.4. Algunos pronunciamientos judiciales relevantes sobre estas materias 236
7.4.1. STSJ (Comunidad Valenciana) de 12 de diciembre de 2017 (Rec. 18/2017) 237
7.4.2. Sentencia del Juzgado de lo Social N.º 1 de Toledo, de 4 de octubre de 2021 (Sentencia 515/2021) 240
7.4.3. STSJ (Comunidad Valenciana) de 23 de mayo de 2023 (Rec. 330/2023) 252
7.4.4. STSJ Andalucía (Contencioso-administrativo) de 29 de febrero de 2000 (Rec. 2762/1997) 254
7.4.5. STS (Sala 3ª) de 18 de septiembre de 1997 (Rec. 12078/1991) 255
7.5. Algunas reflexiones críticas sobre el régimen sancionador del esquirolaje 258
8. Consideraciones finales 261
Bibliografía 271
Aunque el art. 28.2 de la Constitución encomendó al legislador la aprobación de una Ley Orgánica que regulase el derecho fundamental de huelga, actualmente, la regulación de este derecho en nuestro país se contiene todavía en el preconstitucional Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, de Relaciones de Trabajo, el cual, en su art. 6.5, dedica un precepto exiguo y obsoleto al denominado esquirolaje.
La moderna evolución tecnológica y organizativa de los entramados empresariales y de los sistemas de relaciones laborales han acentuado las carencias de dicho precepto, motivando grandes vaivenes jurisprudenciales, revelando una enorme complejidad y diversidad de matices en los criterios que se aplican derivada de la multiplicidad misma de las situaciones problemáticas a resolver, así como los enormes retos (jurídicos y político?sociales) que plantean estas cuestiones, los cuales justifican y ponen de relieve la oportunidad de un acercamiento doctrinal como el contenido en esta obra, en la que, con un enfoque lege ferenda, se
pretenden ofrecer ideas nuevas y criterios de solución originales, acompañando, a su vez, un análisis riguroso del tratamiento jurídico actual de esta materia.
